入職即懷孕，頻繁請假，公司解除勞動合同合法嗎？
基本案情
2015年9月24日，北京某公司向付小雨發(fā)送《聘用函》，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，勞動合同期限為三年，試用期為3個月。
10月9日，付小雨正式入職，開始記錄考勤。
10月13日，付小雨請病假一天。
10月21日，付小雨請病假一天，醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。
10月26日，付小雨請病假一天。11月4日，付小雨請病假一天。
11月6日至11月16日，付小雨因孕期反應(yīng)再請病假。付小雨還要求病假結(jié)束后繼續(xù)調(diào)理休息兩周。
11月16日，公司忍無可忍，發(fā)出不予錄用通知，予以解雇。
同日，公司支付付小雨工資2867.88元。付小雨認(rèn)為公司違法解雇，向勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，補發(fā)工資等。
仲裁委作出裁決：
◆自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動關(guān)系；
◆公司于裁決生效之日起10日內(nèi)支付付小雨10月工資差額10885元；
◆駁回付小雨的其他申請請求。
公司同意裁決第二、三項，不服第一項，起訴至一審法院。
一審判決
一審法院認(rèn)為，勞動者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護(hù)。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。
根據(jù)已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月。2015年10月9日至11月16日，從付小雨正式入職，開始記錄考勤至公司發(fā)出不予錄用通知累計27個工作日中，付小雨累計因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。
依據(jù)日常經(jīng)驗法則判斷，付小雨在公司處擔(dān)任人事經(jīng)理，在付小雨長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到公司的日常經(jīng)營活動的正常開展。
現(xiàn)公司以付小雨在試用期內(nèi)不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當(dāng)，法院予以支持。
現(xiàn)公司同意裁決結(jié)果第二項，法院不持異議。
綜上，一審法院判決：
◆公司于判決生效后７日內(nèi)支付付小雨2015年10月工資差額10855元；
◆公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系。
付小雨不服一審判決，提起上訴，上訴理由如下：
我于2015年10月9日入職公司，即日并已經(jīng)與公司建立了勞動關(guān)系，且在職期間的請病假均得到了公司領(lǐng)導(dǎo)的批準(zhǔn)，亦未影響正常工作。
一審雖查明了我已懷孕的事實，但并未將其作為判案的依據(jù)，使得我的生育權(quán)未得到保護(hù)。公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動關(guān)系的理由是所謂的“綜合評估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”，此系適用法律錯誤。
一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗法則予以判決是濫用自由裁量權(quán)，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認(rèn)定。
二審判決
北京二中院經(jīng)審理認(rèn)為，用人單位在勞動者處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期時，不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，但勞動者具有該法第三十九規(guī)定的情形時，用人單位仍然可以依法解除勞動合同。
依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動關(guān)系的試用期為3個月，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個工作日內(nèi)，付小雨累計病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經(jīng)過批準(zhǔn)的病假后付小雨再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請，故根據(jù)付小雨的身體狀況其在11月份一個整月當(dāng)中，僅能正常出勤4天。
勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關(guān)系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動關(guān)系的決定。
本案中依據(jù)付小雨的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系并無不當(dāng)，本院對此應(yīng)予維持。
付小雨的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。
綜上，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
付小雨仍不服，向北京高院申請再審。
高院裁定
公司與付小雨之間勞動關(guān)系的試用期為3個月。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)記錄的付小雨在試用期的出勤情況，其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一、二審判決并無不當(dāng)，付小雨的再審申請理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，高院裁定如下：駁回付小雨的再審申請。
案號：（2017）京民申1254號（當(dāng)事人系化名）
