3種實(shí)習(xí)生，分別有哪些用工風(fēng)險(xiǎn)？
疫情爆發(fā)以來(lái)，各地裁員的消息此起彼伏。降本節(jié)流的大火也不可避免的燒到了正處于實(shí)習(xí)就業(yè)期的校招生頭上。企業(yè)在使用實(shí)習(xí)生時(shí)將面臨什么風(fēng)險(xiǎn)，需要簽訂何種協(xié)議？本期，我們來(lái)跟大家一起聊一聊實(shí)習(xí)那些事兒。
01 實(shí)習(xí)生的身份
這里的實(shí)習(xí)生，通常指的是在校生，而在校生指的是與學(xué)校有學(xué)籍關(guān)系的全日制學(xué)生。對(duì)于非全日制學(xué)生和自考、夜大的社會(huì)學(xué)生，由于仍屬于普通勞動(dòng)者，所以可以和單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。
而特別需要注意的是，實(shí)踐中，對(duì)于經(jīng)過(guò)高考考上大學(xué)、大學(xué)畢業(yè)已經(jīng)考上研究生但還未至上級(jí)學(xué)府報(bào)到的學(xué)生，大家通常認(rèn)為她們后面要接著上學(xué)，所以大多仍按照實(shí)習(xí)處理。
問(wèn)題是這些所謂的學(xué)生已經(jīng)畢業(yè)，所以已經(jīng)屬于勞動(dòng)者的范疇。如企業(yè)仍按照實(shí)習(xí)生使用風(fēng)險(xiǎn)很大。
02 實(shí)習(xí)的形式
在校生實(shí)習(xí)一般分為普通高校勤工助學(xué)、就業(yè)實(shí)習(xí)以及職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)（實(shí)踐性教學(xué)）。
1 勤工助學(xué)
國(guó)家在95年的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中就曾明確，“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”
《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》的2018修訂版中明確勤工助學(xué)活動(dòng)是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過(guò)勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的實(shí)踐活動(dòng)，并規(guī)定了時(shí)間（比如每周不超過(guò)8小時(shí)、每周不超過(guò)40小時(shí)）、薪酬（參照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)）。
但在后續(xù)的法律責(zé)任中只提到了發(fā)生意外事故的處理，筆者并未發(fā)現(xiàn)其他罰則。所以，我們?nèi)詰?yīng)以雙方或者三方的實(shí)際約定為主。
2 就業(yè)實(shí)習(xí)
從學(xué)生的身份上來(lái)看，即便是就業(yè)實(shí)習(xí)，由于學(xué)生的身份并沒(méi)有發(fā)生變化，理應(yīng)按照民事關(guān)系處理。
但是經(jīng)過(guò)對(duì)比我們發(fā)現(xiàn)，對(duì)于這種已經(jīng)基本完成學(xué)校的學(xué)習(xí)任務(wù)、以就業(yè)為目的為用人單位提供勞動(dòng)的行為已經(jīng)明顯區(qū)別于勤工助學(xué)，所以這也是司法實(shí)踐中最高院以及部門(mén)城市的審裁口徑發(fā)生變化的原因。
2010年最高院就曾發(fā)布一例被認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系的典型案例。法院審理認(rèn)為，“ 原告于被告處勞動(dòng)的行為不屬于《意見(jiàn)》第十二條規(guī)定的情形。
該條規(guī)定針對(duì)的是學(xué)生仍以在校學(xué)習(xí)為主, 不以就業(yè)為目的，利用業(yè)余時(shí)間在單位進(jìn)行社會(huì)實(shí)踐打工補(bǔ)貼學(xué)費(fèi)、生活費(fèi)的情形。
勤工助學(xué)和實(shí)習(xí)時(shí)，學(xué)生與單位未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同，不需要明確崗位、報(bào)酬、福利待遇等。
本案中，原告的情形顯然不屬于勤工助學(xué)或?qū)嵙?xí)。原告在登記求職時(shí),已完成了全部學(xué)習(xí)任務(wù), 明確向被告表達(dá)了求職就業(yè)愿望, 雙方簽訂了勞動(dòng)合同書(shū)。
原告在與益豐公司簽訂勞動(dòng)合同后, 亦按照規(guī)定內(nèi)容為被告公司付出勞動(dòng)，被告公司向原告支付勞動(dòng)報(bào)酬，并對(duì)其進(jìn)行管理，這完全符合勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征。”
北京高院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議法律適用問(wèn)題的會(huì)議紀(jì)要中也有明確，“在校學(xué)生在用人單位進(jìn)行實(shí)習(xí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體事實(shí)進(jìn)行判斷，對(duì)完成學(xué)校的社會(huì)實(shí)習(xí)安排或自行從事社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的實(shí)習(xí)，不認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。
但用人單位與在校學(xué)生之間名為實(shí)習(xí)，實(shí)為勞動(dòng)關(guān)系的除外。”
對(duì)此，我們建議，首先，建議企業(yè)選用大二大三的學(xué)生作為實(shí)習(xí)生；
其次，如果要招用大四學(xué)生，可以考慮結(jié)合所在學(xué)校的社會(huì)實(shí)踐內(nèi)容，定期進(jìn)行實(shí)踐總結(jié)；
第三，實(shí)習(xí)時(shí)間段可以排的松散一些，比如一周3天；第四，簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)。
3 職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)
職業(yè)學(xué)校實(shí)習(xí)，根據(jù)教育部等八部門(mén)《職業(yè)學(xué)校學(xué)生實(shí)習(xí)管理規(guī)定》是指實(shí)施全日制學(xué)歷教育的中職學(xué)校、高職專(zhuān)科學(xué)校、高職本科學(xué)校（以下簡(jiǎn)稱(chēng)職業(yè)學(xué)校）學(xué)生按照專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)目標(biāo)要求和人才培養(yǎng)方案安排，由職業(yè)學(xué)校安排或者經(jīng)職業(yè)學(xué)校批準(zhǔn)自行到企（事）業(yè)等單位進(jìn)行職業(yè)道德和技術(shù)技能培養(yǎng)的實(shí)踐性教育教學(xué)活動(dòng)，包括認(rèn)識(shí)實(shí)習(xí)和崗位實(shí)習(xí)。
這一類(lèi)實(shí)習(xí)的本質(zhì)是實(shí)踐性教育教學(xué)，通常為學(xué)校根據(jù)教學(xué)活動(dòng)安排，或者經(jīng)學(xué)校批準(zhǔn)自行去企業(yè)進(jìn)行實(shí)習(xí)。這種通常按照勞務(wù)關(guān)系處理。
03 實(shí)習(xí)所涉文本以及常見(jiàn)要點(diǎn)
實(shí)習(xí)所涉文本通常分為三類(lèi)，即單位與學(xué)生簽訂的實(shí)習(xí)協(xié)議、單位與學(xué)校簽訂的實(shí)習(xí)合作協(xié)議、以及單位、學(xué)生和學(xué)校簽訂的三方就業(yè)協(xié)議。
1 實(shí)習(xí)協(xié)議（單位&學(xué)生）
這種協(xié)議是最常見(jiàn)的形式。擬定實(shí)習(xí)協(xié)議的時(shí)候需要注意如下幾點(diǎn)：
（1）明確學(xué)生的聯(lián)系方式、學(xué)校的輔導(dǎo)員的聯(lián)系方式以及學(xué)校畢業(yè)情況。一是方便單位可以及時(shí)聯(lián)系學(xué)生以及學(xué)校，二是方便核實(shí)和確定學(xué)生的畢業(yè)時(shí)間。
（2）明確工作時(shí)間、崗位、地點(diǎn)和薪酬。
（3）明確發(fā)生意外事故的責(zé)任承擔(dān)并購(gòu)買(mǎi)意外保險(xiǎn)。
雖然雙方是勞務(wù)關(guān)系，不會(huì)有工傷的問(wèn)題，但單位是雇主方，需要承擔(dān)雇主責(zé)任。
所以，購(gòu)買(mǎi)雇主責(zé)任險(xiǎn)（受益人為雇主方）是比較好的選擇。
（4）明確解除條件。解除問(wèn)題是實(shí)踐中最容易出現(xiàn)問(wèn)題的地方，很多單位雖然知道實(shí)習(xí)不同于勞動(dòng)關(guān)系，可以自行約定解除條件，但是卻仍未能跳出解除情形的約定怪圈。
比如有單位約定“不遵守公司規(guī)章制度的”、有單位約定“不能完成考核目標(biāo)的”，這些約定看起來(lái)優(yōu)于勞動(dòng)法，卻仍需承擔(dān)舉證責(zé)任。
實(shí)際上，單位完全可以直接約定“提前X天提出，解除本協(xié)議”。
（5）明確學(xué)生一旦確認(rèn)畢業(yè)時(shí)間或發(fā)生輟學(xué)、肆業(yè)等應(yīng)第一時(shí)間告知單位，因怠于告知導(dǎo)致雙方發(fā)生事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系給單位造成損失的，由學(xué)生本人承擔(dān)。
2 實(shí)習(xí)合作協(xié)議（單位&學(xué)校）
我們比較鼓勵(lì)單位直接與學(xué)校簽訂合作協(xié)議，因?yàn)檫@種情況下，單位與學(xué)校的溝通比較方便，以便于單位第一時(shí)間了解和確認(rèn)畢業(yè)時(shí)間。
需要明確的也是工作時(shí)間、地點(diǎn)、勞動(dòng)保護(hù)和職業(yè)病防護(hù)、薪酬、退回機(jī)制、意外保險(xiǎn)與事故責(zé)任處理、違約等。
3 就業(yè)協(xié)議（單位&學(xué)生&學(xué)校）
就業(yè)協(xié)議是約定學(xué)生畢業(yè)后單位與其簽訂勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，由于它是由單位、學(xué)生、學(xué)校三方簽訂，所以也被稱(chēng)為三方協(xié)議。
（1）三方協(xié)議不強(qiáng)制
通常大家認(rèn)為學(xué)生實(shí)習(xí)應(yīng)當(dāng)簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，勞動(dòng)者至用人單位入職應(yīng)當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同。
那么即將畢業(yè)的學(xué)生至單位進(jìn)行就業(yè)實(shí)習(xí)，要求單位簽訂學(xué)校提供的三方協(xié)議，是否一定要簽訂呢？
三方協(xié)議是學(xué)校用來(lái)統(tǒng)計(jì)學(xué)生就業(yè)率的，雖然地區(qū)會(huì)有統(tǒng)一的制式模板，但這并非意味著三方協(xié)議是必須要簽的。所以單位是可以不簽訂三方協(xié)議的。
也許有人會(huì)說(shuō)，學(xué)生說(shuō)不簽三方協(xié)議學(xué)校不給畢業(yè)證啊，學(xué)生看起來(lái)怪可憐的，要不單位幫個(gè)忙？
（2）違約有風(fēng)險(xiǎn)，簽訂要謹(jǐn)慎
我們不建議單位“婦人之仁”，看學(xué)生可憐就想著幫個(gè)忙，就傻傻的簽了。因?yàn)槲覀冊(cè)诮o學(xué)生幫忙的同時(shí)，也會(huì)給單位帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。
三方協(xié)議雖然不強(qiáng)制，但是一旦簽訂，后續(xù)單位違約是需要承擔(dān)違約責(zé)任的。我們從協(xié)議中也可以看到違約金條款。
通常單位會(huì)設(shè)置違約金來(lái)防止學(xué)生違約，但與此同時(shí)，也約束了單位本身。
如果不約定違約金是否單位違約就沒(méi)有責(zé)任了呢？非也，如此后單位違約給學(xué)生造成損失，學(xué)生能舉證損失的，單位仍需承擔(dān)。
所以，在這種情況下，我們建議單位暫時(shí)將三方協(xié)議擱置。先簽實(shí)習(xí)協(xié)議，給用人部門(mén)足夠的時(shí)間觀察和考核，以確認(rèn)員工的工作能力。覺(jué)得學(xué)生能力足以勝任，確認(rèn)錄用時(shí)再簽訂三方協(xié)議。
單位招用學(xué)生時(shí)，我們也建議單位和學(xué)生明確，并設(shè)置考核期，如果屆時(shí)表現(xiàn)確實(shí)比較好，通過(guò)單位的考核，那么單位當(dāng)然會(huì)簽訂三方協(xié)議，但是如果表現(xiàn)不好，那也就不能怪單位了。
如前所述，在當(dāng)前情況下，如果理想僅與校招生簽訂實(shí)習(xí)協(xié)議，解除條件約定清楚的情況下，直接通知解除即可。
據(jù)了解理想與大多數(shù)校招生已經(jīng)簽訂了三方協(xié)議，所以這違約金必不可少。即使沒(méi)約定，公司也需要準(zhǔn)備一筆費(fèi)用用于承擔(dān)可能的賠償費(fèi)用。
（3）三方協(xié)議不是勞動(dòng)合同
如上所述，三方協(xié)議是約定學(xué)生畢業(yè)后單位與其簽訂勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系的協(xié)議，所以它并非勞動(dòng)合同，也不能取代勞動(dòng)合同。學(xué)生畢業(yè)后至單位入職，單位與員工雙方仍應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同。
