某員工入職不久后懷孕、頻繁請病假，公司解除勞動合同違法嗎
案情回顧
2015年9月24日，北京某公司向付小雨發送《聘用函》，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經理，試用期工資為16000元的80%，勞動合同期限為三年，試用期為3個月。
10月9日，付小雨正式入職，開始記錄考勤。
10月13日，付小雨請病假一天。
10月21日，付小雨請病假一天，醫院診斷為“宮內孕6周”。
10月26日，付小雨請病假一天。
11月4日，付小雨請病假一天。
11月6日至11月16日，付小雨因孕期反應再請病假。付小雨還要求病假結束后繼續調理休息兩周。
11月16日，公司向付小雨送達《不予錄用通知》，“您好，根據我們對您的綜合評估，公司決定對您不予錄用，本決定自11月16日生效，特此通知?！蓖?，公司支付付小雨工資2867.88元。
付小雨認為公司違法解雇，向勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求恢復勞動關系，補發工資等。
仲裁委作出裁決：
1、自2015年11月16日起恢復雙方勞動關系；
2、公司于裁決生效之日起10日內支付付小雨10月工資差額10885元；
3、駁回付小雨的其他申請請求。
公司同意裁決第二、三項，不服第一項，起訴至一審法院。
02 一審判決
一審法院認為，勞動者、用人單位的合法權益受法律保護。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。
根據已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月。2015年10月9日至11月16日，從付小雨正式入職，開始記錄考勤至公司發出不予錄用通知累計27個工作日中，付小雨累計因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望繼續調理休息兩周。
依據日常經驗法則判斷，付小雨在公司處擔任人事經理，在付小雨長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到公司的日常經營活動的正常開展。
現公司以付小雨在試用期內不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當，法院予以支持。現公司同意裁決結果第二項，法院不持異議。
綜上，一審法院判決：１、公司于判決生效后７日內支付付小雨2015年10月工資差額10855元；２、公司無需恢復履行與付小雨的勞動關系。
付小雨不服一審判決，提起上訴，上訴理由如下：
我于2015年10月9日入職公司，即日并已經與公司建立了勞動關系，且在職期間的請病假均得到了公司領導的批準，亦未影響正常工作。一審雖查明了我已懷孕的事實，但并未將其作為判案的依據，使得我的生育權未得到保護。
公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動關系的理由是所謂的“綜合評估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”，此系適用法律錯誤。
一審法院依據日常經驗法則予以判決是濫用自由裁量權，勞動關系的存續狀態應當依據現有的法律法規予以認定。
二審判決
北京二中院經審理認為，用人單位在勞動者處于孕期、產期、哺乳期時，不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同，但勞動者具有該法第三十九規定的情形時，用人單位仍然可以依法解除勞動合同。
依據《聘用函》公司與付小雨之間勞動關系的試用期為3個月，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個工作日內，付小雨累計病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經過批準的病假后付小雨再次提出需要繼續連休病假兩周的申請，故根據付小雨的身體狀況其在11月份一個整月當中，僅能正常出勤4天。
勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權作出解除勞動關系的決定。
本案中依據付小雨的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內向付小雨發出不予錄用的通知具有法律依據。
一審法院認定公司無需恢復履行與付小雨的勞動關系并無不當，本院對此應予維持。付小雨的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應予維持。
綜上，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
案號：（2017）京民申1254號（當事人系化名）
