試用期可以協商一致延長嗎？
【案情簡介】
張某于2020年12月28日入職某保險公司，雙方簽訂了為期2年的勞動合同，其中約定試用期為2個月，試用期月工資為8000元，轉正后月工資為12000元。2021年2月28日，保險公司就張某轉正問題召開評審會議。在會議中，保險公司認為張某入職已滿2個月，公司認為張某在工作中仍存在一定問題，對業務還需進一步了解，不滿足轉正條件，試用期需再延長一個月。在會談中，申請人對保險公司指出的存在問題、以及試用期延長的決定并未表示異議。2021年3月31日，保險公司因申請人的工作能力仍未到達崗位要求，決定與張某解除勞動合同，并按試用期工資標準向其支付了2021年3月份工資。
張某認為雙方在合同中約定了試用期為2個月。2021年3月，保險公司應當按照轉正后的工資標準支付工資。2021年5月25日，張某申請勞動仲裁，要求公司支付工資差額4000元。
【處理結果】
仲裁委支持了張某的請求。
【焦點分析】
雙方對于勞動合同中約定的試用期時長并無異議，本案的焦點為保險公司在轉正評審會議中決定對張某的試用期延長一個月的做法是否符合法律規定。
試用期是用人單位和勞動者為相互了解、建立互信、雙向選擇而在勞動合同中約定的考察期。《勞動合同法》第十九條規定：“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月”。根據該規定，試用期最長不得超過6個月。除此之外，該條還規定了關于試用期的一個很重要的原則：“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”。案例中，雙方在勞動合同中明確約定了試用期時長，并且為法律規定的最長期限。試用期結束后，保險公司應當及時決定對張某是否繼續留用。轉正評審會議中，保險公司因張某在工作中存在不足，而決定延長試用期的做法違反了法律的禁止性規定，即使張某并未對保險公司延長試用期的決定表示異議，也不能因此認為雙方就試用期延長達成一致意見。
首先，《勞動合同法》第七條規定，自用工之日建立勞動關系。試用期不是勞動合同的必備條款，用人單位和勞動者可以根據雙方實際情況、崗位要求等約定試用期間。一旦確定需要試用期的，用人單位和勞動者應在勞動合同中明確約定試用期時長。需要注意的是，根據《勞動合同法》第十九條第四款的規定，試用期必須包含在勞動合同期限內，如果僅簽訂試用期合同的，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。也就是說，可以認定用人單位已經與勞動者簽訂了一次勞動合同。如果在該合同期結束后，用人單位再與勞動者簽訂正式勞動合同的，則可認定雙方已經簽訂了兩次勞動合同。
其次，試用期期限不能超過法定期限。根據勞動合同期限的不同，《勞動合同法》規定了1個月至6個月的試用期。如果超過法定時長，則超出部分不作為試用期，并且用人單位還可能面臨賠償風險。《勞動合同法》第八十三條規定：“用人單位違反本法規定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。”因此，試用期期限必須在法定標準范圍內，且不屬于用人單位和勞動者可以協商一致而作延長變更的內容。
第三，同一連續的勞動關系中只能約定一次試用期。用人單位和勞動者在首次訂立書面勞動合同時，可以約定試用期。試用期一旦確定后，雙方均應嚴格遵守約定。用人單位可以因勞動者的工作表現優秀決定提前結束試用期，但不可以隨意延長。用人單位以雙方協商一致延長試用期進行抗辯的，因該約定違反法律的禁止性規定而不發生法律效力。試用期屆滿時，用人單位應當及時決定是否繼續留用勞動者。如若像案例中因雙方約定的試用期已經達到法定最長期限，雖然對勞動者的工作能力不太滿意，但用人單位仍決定繼續留用的，應按照轉正后的勞動關系對待，用人單位也不能再以試用期不符合崗位要求為由解除勞動合同了。“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的立法本意在于防止用人單位濫用試用期而侵犯勞動者的合法權益，需要強調的是，這一原則適用于同一連續的勞動關系，即雙方在試用期結束后、以及續訂勞動合同時均不能再次約定試用期。
如果勞動者已經離開用人單位，之后再次入職的，此時需要根據勞動者離開公司的時間長短、以及再次入職的崗位性質進行綜合判斷是否需要再次約定試用期。如離職時間不長，且再次入職崗位與之前的崗位相同或者相近，則不應再次約定試用期；如離職已達幾年甚至十幾年之久，勞動者再次入職的，因時間久遠，用人單位的工作條件、工作要求，以及勞動者的工作能力、職業期待等均可能出現變化，該種情況下給予雙方一定的考察期，并沒有侵犯到勞動者的權益，且有利于促進勞動關系的和諧穩定。